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小议“商标近似”内涵在实践中的演进
小议“商标近似”内涵在实践中的演进
发布时间:2017-05-04 09:56:44 文章来源:鼎尖

    是否可能导致消费者发生混淆即“混淆可能性”,是商标侵权的基本判断标准,不但世界通行这种理论,我国也在商标法中予以贯彻。尽管混淆理论无论在理论中还是实践中都被认可为玉律,但如何理解却大成问题,因为商标法中还有另一个概念——“商标近似”。

   商标侵权中经常适用的是现行商标法第五十七条的第(二)项规定,即“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的”,其中,同时出现了“近似”和“混淆”,如何理解这二者的关系,成为实践中争议的来源之一。从条文本身看,对于“类似商品”上发生的商标侵权比对,不但要求“商标近似”,而且要求“容易导致混淆”,就是说两个条件都要达到,于是问题的关键主要出在对“商标近似”的理解上。
 
   一种代表性的观点认为,所谓“商标近似”,实质是指构成商标的图文的主要表达部分应当构成近似,即商标的主要布图或要部(视觉效果上的主要部分)应当基本相同。这种观点非常符合传统观点,因为图文表达基本相同,一般来说也必然“容易导致混淆”,因此结论一般来说都是正确的。但是,如此理解,却导致“容易导致混淆”这个条件似乎成为多余的。那么,问题出在哪里呢?答案是,这种理解实际上是对“商标近似”的片面理解。在实践中,还存在另外一种典型的侵权行为,即主要利用他人商标中的局部(但不一定是“要部”),并且通过不同的构图设置,规避“主要布图”近似,这样一来,按照传统的理解,似乎并不构成“商标近似”。例如,他人的商标主体画面是机器猫(整个身体),而侵权人的商标布图则是机器猫的侧脸(身体的局部且附加文字),并没有身体。这样,如果按照“主要布图或要部应当基本相同”的比对要求,则似乎这种行为并不构成侵权,然而,事实上仍然会有很多消费者被混淆。
 
   对于这一问题,有些法院进行了积极的探索,例如“蓝猫商标案”。该案中,原告和被告的蓝猫商标是否构成相似成为该案的焦点问题。一审法院指出,双方的商标就商标识别层面而言有较大差别,例如全身与脸部局部的区别、身体姿势或手势的差别、脸部表情的差别。但是,由于双方的蓝猫图形均源自《蓝猫淘气3000问》卡通片中的蓝猫形象,因此会给熟悉蓝猫形象的消费者造成混淆,因此被告的商标构成侵权。必须指出,本案的一二审法院当时所作出的判决具有很大的勇气和魄力。事实上,严格按照当时流行的标识相似判定标准(“主要布图或要部应当基本相同”),认定本案两个整体视觉上差异明显的商标构成相似是存在很大争议的。但笔者认为,两审法院均通过与蓝猫形象的一致性以及对消费者造成的实质混淆架起了两个本来不相似的商标构成相似的桥梁,实现了实质的正义,更为可贵的是,该案发生在2005年,可以说具有里程碑式的意义。
 
   令人欣慰的是,近年来,已经有越来越多的法院开始对“商标近似”的内涵进行了积极探索,到前不久发生的“蓝精灵”商标案,法院对于“商标近似”的理解,又产生了一种里程碑式的意义。该案涉及文字商标和图形商标是否可能构成相似的问题,按照传统“商标近似”标准,这显然令人觉得不可思议。该案中,“蓝精灵”商标(为“蓝精灵”文字,简称被异议商标),由刘某申请注册,指定使用在第30类的咖啡、茶、糖果、糕点等商品上。“蓝精灵”图形商标(简称引证商标),由PY公司注册,核定使用商品为第30类的巧克力、蛋糕、糖果、饼干等商品上。在法定异议期内,PY公司提出异议申请。商标局裁定异议理由不成立,被异议商标予以核准注册。PY公司向国家商评委提出复审申请,主要理由为被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标,商评委裁定被异议商标不予核准注册。刘某不服而提起商标行政诉讼。北京一中院一审认为:被异议商标为中文“蓝精灵”,引证商标为“蓝精灵”图形,二者所指事物相同,所用于的商品种类近似,两商标若共存于市场,易使相关公众产生混淆误认,因此,商评委决定并无不当,因此判决驳回刘某的诉讼请求。刘某不服提起上诉,北京高院二审认为,本案中,被异议商标与引证商标使用的商品构成类似商品。引证商标为动画人物“蓝精灵”,由于“蓝精灵”动画片对于中国相关公众来说已具有一定的知名度,被异议商标将“蓝精灵”文字申请注册在与引证商标核定使用的商品相同或类似的商品上,易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系,从而对商品来源产生混淆、误认。因此驳回上诉,维持原判。
 
   如前文所述,受到传统思维的束缚,在司法实践中,常见的观点认为商标相似在标识形态上应表现为同一性,即图形标识对图形商标的混淆,文字标识对文字商标的混淆。而本案充分说明,当争议标识与注册商标在形态上分属文字和图形时,在满足一定的条件下,同样可能构成商标相似。笔者认为,这才是对“商标近似”的正确理解,因为,商标的近似,绝不仅仅意味着完全拘泥于主要构图上的基本一致,还包括很多因素(包括形象联想、含义呼应、呼叫相同、同构异形)的相同、呼应或者契合,因此,对“商标近似”的判断,始终要坚持消费者本位主义和实质主义的判断立场。

 

 

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